换言之，在《钦定宪法大纲》中，血统化的、身份特殊的君主依然存在。

我们不断感慨西方宪政要素在植入中国宪法时所遇到的种种现实障碍，例如宪政文化的缺失，政治开放度的不足、违宪审查机制迟迟不能建立，但较少有人意识到，宪法规范本身的形式理性缺乏，同样是导致这台机器无法良好运转的重要原因。这种差异的原因首先可追溯至宪政文化、政治开明、社会共识、机制配合等因素的作用，但宪法规范，尤其是基本权利规范本身是否具有形式理性，其规则设计是否周密完整，同样影响甚巨。

此外，鉴于制度的阙如无法迅即获得解决，而我们又需要在夹缝中寻求宪法释义学理论成长的社会土壤，源自德国的部门宪法理念或许能够为规范宪法与社会现实之间实现制度对接提供全新途径，并最终反向促进宪法基本权释义学的提升以及宪法的现实落实。（二）我国宪法学者以宪法文本为基础的法释义学积累 尽管缺乏司法审查这项重要的制度支持，但宪法释义学的发展已经在我国宪法研究领域渐次展开，制度的阙如也并未妨碍诸多宪法学者回到宪法文本，通过文本与规范事实之间的循环诠释来补强宪法文本，并使宪法和实践之间建立关联。我们无法寄望于简单空洞的宪法宣示就能够实现人权保障的伟大目标，这一点对于拥有成文法传统的国家更不待言。[22]有关宪法释义学方法论的作品可参见：张翔：宪法学为什么要以宪法文本为中心，载《浙江学刊》2000年第3期。  三、规范宪法学者以文本为基础的宪法释义学累积 政治宪法和规范宪法各有渊源，在研究方法上也各有差异。

[8]阿尔图·考夫曼、温弗尔德·哈斯黙尔：《当代法哲学和法律推理导论》，郑永流译，中国政法大学出版社2002年版，第121页。[28]李建良：基本权利理论体系之构成及其思考层次，载李建良：《宪法理论与实践（一）》，学林文化事业有限公司1999年版，第58页。通过对整个比例原则的分析，我们可以得出这样的结论：将限制、转发浏览次数作为情节严重的情形之一，是为了明确入罪标准，更好的维护网络秩序、保障公民的名誉权，而且该手段也确实能够促成该目的的实现，然而该手段并非唯一，尚存在能够实现同等目的的手段，其因此不符合必要性原则，此外，不能证明其所保护的利益大于对言论自由造成的消极影响，因此，该手段是违宪的。

狭义比例原则要求手段所追求的目标（某种公益的实现或增进）大于对基本权利造成的损害或者不利益。一方面，从形式上来看，以一个司法解释将转发超过500次界定为诽谤罪的情节严重情形已经构成了对基本权利的限制，违反了法律保留原则。那么该条的五年之内再犯的规定就是一个法条的从重处罚情节。  摘要:  在最高人民法院、最高人民检察院发布的关于《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中，关于转发超过500次视为《刑法》246条第1款所规定的情节严重情形之一的合宪性有待检证。

同时，第51条规定：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。网络技术的迅猛发展使得一条信息在发布出去之后极其短暂的时间之内就可以传播到世界的每一个角落，倘若是诽谤信息，其对他人名誉权的损害的迅速性和严重程度更是原先立法者所难以想象的，这样的后果显然与保护他人名誉权的法律思想背道而驰。

[8]   三、实质合宪要件的审查标准：比例原则 从宪法的精神来看，保障基本权利是其核心价值目标，为此，即使基本权利可以限制，也不可随便限制，究竟该如何限制，则需要加以审慎对待。[8] 尽管《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法发〔2007〕12号2007年3月23日）的第五条规定：最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力，但法律保留原则中的法律指的是狭义上的法律，即由全国人大及其常委会制定的法律。[5] 笔者在此问题上更加倾向与外部理论说。回到刑法所规定的诽谤罪本身，诽谤罪的客体是他人的人格尊严和名誉。

[9]对基本权利的合宪性审查的实践中，大致形成了以德国的比例原则为代表的一元审查标准和美国的双重基准为代表的多元审查标准。如《刑法》第134条关于重大责任事故罪的规定：在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役……。毫无疑问，两高通过量化利用信息网络实施的诽谤罪的定罪量刑标准，明确了言论自由和诽谤罪的边界，为依法打击此类犯罪行为，提供了更加可行的司法解释依据，此种手段显然是可以达到维护网络秩序和保护公民名誉权的目的的，因此该手段是符合适当性原则的。[13] 杨仁寿：《法学方法论》，三民书局1987年版，第78页。

[15] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第199页。就中国的司法实践来看，人们都不否认司法解释除了适用法律外，还起到弥补立法不足的作用，包括补充立法缺漏和解决法律中的矛盾。

然而，尽管宪法赋予了全国人大及其常委会监督宪法实施的职权，但是30多年来，这项职权却一直处于睡眠状态而且并无醒来的迹象。这里的边界具有高度的抽象性和概括性，不具有可操作性，实践中究竟如何确立，往往还需要更加具体的标准和方式，而这些具体的方式大多体现在部门法当中，[6]这种情况下，对部门法中所具体划定的权利边界的合宪性审查就显得十分必要。

然而，法律续造是有前提的，即必须是在存在法律漏洞的情况下方可为之。该司法解释的出台将治理网络谣言等违法犯罪的行动进一步纳入法治轨道，同时也为网络世界拉起了明确的法律高压线。必要性原则要求在多种可能的适当手段中，选择最温和、对被限制对象干预最小的手段。尽管500次只是情节严重的界定标准之一，是否构成诽谤罪还要符合《刑法》关于诽谤罪所规定的其他构成要件，但在有些情况下，发帖者本身对于谣言的广泛散播并没有起到很大作用，反而是后续传谣者的行为导致了谣言的广泛散播，然而发帖者本人对于此种情形确是无能为力的，考虑到此种可能性，一些人会出于对这种可能出现意外后果的担忧而不去行使原本的言论自由。[5] 张翔:《基本权利冲突的规范结构与解决模式》，载《法商研究》2006年第4期。此外，如果转发500次可定罪，则不排除该解释会被用作报复、陷害的工具，比如，有人会有意地组织水军去转发别人的帖子，以达到500次的标准。

另一方面，从实质内容上来看，以数字来界定入罪标准的手段不具有合理性，其限制转发、浏览次数的手段与保护他人名誉权的目的之间不符合比例原则，对言论自由产生了消极影响，而且其将转发超500次界定为情节严重已经超出了法律解释的界限，是对法律的补充，违反了宪法所规定的权力框架。因此，在存在通过规定后果、时间要素以及兜底条款这些不至于侵害到公民言论自由权的行使的更加温和的手段的前提下，限制转发、浏览次数的手段是没有存在的必要的。

德国的行政法学鼻祖奥托·麦耶在其《德国行政法学》一书中提出了行政权追求公益应有凌越私益的优越性，但行政权力对人民的侵权必须符合目的性，并采行最小侵害之方法,也即比例原则。然而，从我国《宪法》第51条的规定来看，行使言论自由权的边界在于不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法权益。

曾有学者给言论自由的界限做了界定，即所谓言论自由的界限，就是指言论自由在法律上的限度，即言论者可以自由的表达言论而不必担心法律之强制惩罚的界线。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。

正如一位英国学者所说：法律的含义通常是指其语法的或者字面的含义，若非如此，立法制度就崩溃了，若总如此，就不需要撰写法律解释的论著了。分析至此可以得出这样的结论，立法者当时并未故意排除网络空间的诽谤问题，即诽谤罪的界定主要是考虑达到情节严重才入罪，对于时间空间并无限制，因此，对于网络空间的诽谤同样适用刑法246条的规定。[17]而作为法律基础的规整计划，则必须透过法律，以历史解释及目的解释的方式求得。从这一条可以读出：所谓其他严重后果应当是与发生重大伤亡事故等价齐观的，因此第（2）条将造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果解释为情节严重是与刑法的体系相融的。

从《宪法》第51条的规定来看，行使言论自由权的边界在于不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法权益。我国《宪法》第51条规定：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。

[18] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第251页。照此理论，言论自由当然的排除了对他人的诽谤行为，因此，对这些行为的国家干预不被认为是对基本权利的限制而免受合宪性的审查。

[4]而外部理论说并不预先设定基本权利的保障范围，而是把一切与该项基本权利相关的行为都假定为可能的保障范围，然后在这些行为与其他权利的冲突中进行立法、执法、司法等多个层次的利益衡量，最终作出是否保障的决定，因此能够为基本权利提供更充分的保障。该条将诽谤罪的适用扩展到了网络空间，同时也为其设定了非常明确的量化入刑标准。

[7]较之前者，外部理论说能为基本权利提供更加全面的保障。一时间，转发500次可定罪这样的字眼迅速占据了各大报纸的头条。同样的，关于第2条对于严重后果的解释也是可以在刑法条文中找到依托的。没有违宪审查意义上的宪法实践，并不意味着宪法的精神就无从得到贯彻和落实。

而且上文中也已经提到，关于情节严重的解释，是可以通过体系解释来达成的。适当性原则是指法律所采取的限制性手段，必须能够促成其所追求的目的。

因此，并不存在所谓的法律漏洞，自然也不需要进行作为漏洞补充的法律续造。因此言论自由的限度也可以说成是法律之施加于言论之上的若干限制，尤其当言论自由与其他权利或者利益相冲突的时候。

[6] 比如在2001年通过的刑法修正案（三）当中，对于言论自由相对于其他公民权利的限制，刑法分则在第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中规定了侮辱罪、诽谤罪、诬告陷害罪、煽动民族仇恨、民族歧视罪等罪名。依照德国判例之见解，如果从相关法条加以解释，即可了解其规范之意义及内容，原则上可认为已属明确。